近年來(lái)的司法解釋在形式上擱置了“應(yīng)當(dāng)知道”一詞的使用，確立了確定“可反駁的客觀推定”的標(biāo)準(zhǔn)，這在一定程度上反映了“知道”立法技術(shù)的不斷進(jìn)步，但存在的問(wèn)題仍需在理論上加以解決。上海刑事辯護(hù)律師就來(lái)帶您了解一下具體的內(nèi)容。

　　在罪過(guò)的程度上，故意犯與過(guò)失犯是無(wú)法等量齊觀的，它們顯示出行為人社會(huì)危險(xiǎn)性的差異，故在確定個(gè)人刑事責(zé)任時(shí)，就應(yīng)區(qū)分行為人的主觀罪過(guò)類(lèi)型，并且在刑事立法上予以不同程度的否定評(píng)價(jià)。然而，我國(guó)刑法關(guān)于“明知”的現(xiàn)行規(guī)定卻是“混搭使用”，這種分類(lèi)粗糙的處理模式混淆了罪過(guò)的基本類(lèi)型劃分，不僅導(dǎo)致文理上的混亂，而且欠缺實(shí)質(zhì)的公正性，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

　　雖然刑法用語(yǔ)具有相對(duì)性，但在實(shí)現(xiàn)刑法的正義理念、保證刑法的安定性之原則下，就應(yīng)維護(hù)刑法用語(yǔ)的統(tǒng)一性。因此，我們應(yīng)堅(jiān)守原則，即堅(jiān)持僅在故意犯范疇中使用“明知”的專(zhuān)屬性，將《刑法》第138條中的“明知”修改為“已經(jīng)預(yù)見(jiàn)”。

　　級(jí)次管理混亂：表述教學(xué)模式之解剖。就“知道”的表達(dá)方式而言，我國(guó)刑法35條共有39條“知道”，其中38條是單獨(dú)表現(xiàn)形式。例如，《刑法》第172條規(guī)定，持有和使用明知是偽造的大量現(xiàn)金構(gòu)成持有和使用假幣罪。

　　但是，《刑法》第219條第2款中有一條規(guī)定有例外: “在前款所列行為中，明知或者明知而獲取、使用或者泄露他人商業(yè)秘密的，構(gòu)成違反商業(yè)秘密理論?！北疚氖俏覈?guó)首次在《刑法》中使用“應(yīng)當(dāng)知道”一詞

　　( "應(yīng)當(dāng)知道 ")，而 "應(yīng)當(dāng)知道 "和 "知道 "的規(guī)定是并列在一起的。也正是基于這種表達(dá)模式，刑法理論界對(duì) "應(yīng)當(dāng)知道 "的主觀心態(tài)產(chǎn)生了激烈的爭(zhēng)論，進(jìn)而導(dǎo)致對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪的形態(tài)產(chǎn)生了巨大的分歧。

　　另一方面，自1992年以來(lái)，中國(guó)司法解釋中廣泛使用了“應(yīng)當(dāng)知道”一詞。但是，在很多司法解釋中，并沒(méi)有采用刑法第219條第2款的表述方式，而是將“應(yīng)當(dāng)知道”和“知道”并列作為“知道”意思的一種形式。通過(guò)對(duì)比可以看出，刑法第219條第2款中的“應(yīng)當(dāng)知道”是與“明知”并列的一個(gè)同位概念；在司法解釋中，“應(yīng)知”是“明知”的一個(gè)從屬概念，兩者是不同層次使用“應(yīng)知”。

　　從法律層面看，刑法是司法解釋的上位法，司法解釋不能脫離刑法另起爐灶。有鑒于此，為了使司法解釋中的“明知”一詞具有與刑法相同的規(guī)范意義，我們有必要對(duì)司法解釋中的“明知”概念進(jìn)行修正，使其與刑法保持同步。當(dāng)然，考慮到刑法第219條第2款中“明知”只有一種表達(dá)方式，為了降低修改成本，我們也可以將該條中的“明知”一詞修改為實(shí)質(zhì)意義上的“明知”。

　　在漢語(yǔ)語(yǔ)法中，“明志”屬于動(dòng)詞，動(dòng)詞的語(yǔ)序應(yīng)該由直接賓語(yǔ)來(lái)遵循，從而形成動(dòng)賓結(jié)構(gòu)。動(dòng)賓結(jié)構(gòu)作為一種強(qiáng)有力的結(jié)構(gòu)，不僅表現(xiàn)出類(lèi)型的多樣性，而且根據(jù)動(dòng)詞所連接的賓語(yǔ)的不同類(lèi)別，有著復(fù)雜的語(yǔ)義關(guān)系。從動(dòng)賓結(jié)構(gòu)的組合來(lái)看，我國(guó)刑法中“知道”條款的類(lèi)型可以分為:

　　“明知＋違法進(jìn)行物品”型。例如《刑法》第144條規(guī)定，銷(xiāo)售人員明知摻有有毒、有害的非食品生產(chǎn)原料的食品的，構(gòu)成企業(yè)銷(xiāo)售以及有毒、有害垃圾食品罪。此外，還有“不符合社會(huì)保障我們?nèi)梭w心理健康的國(guó)家發(fā)展標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療服務(wù)器械、醫(yī)用科技衛(wèi)生環(huán)境材料”（第145條）。

　　“不符合法律保障我國(guó)人身、財(cái)產(chǎn)具有安全的國(guó)家相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)作為標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品”（第146條）、“假的或者學(xué)生失去學(xué)習(xí)使用系統(tǒng)效能的農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子”（第147條）、“不符合中國(guó)衛(wèi)生工作標(biāo)準(zhǔn)的化妝品”（第148條）、“偽造的貨幣”（第171條和第172條）。

　　“偽造的信用卡”（第177條之一）、“偽造的空白部分信用卡”（第177條之一）、“毒品預(yù)防犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織實(shí)施犯罪、恐怖主義活動(dòng)對(duì)于犯罪、走私網(wǎng)絡(luò)犯罪、貪污公司賄賂行為犯罪、破壞經(jīng)濟(jì)金融風(fēng)險(xiǎn)管理市場(chǎng)秩序造成犯罪。

　　金融機(jī)構(gòu)詐騙導(dǎo)致犯罪的所得數(shù)據(jù)及其問(wèn)題產(chǎn)生的收益”（第191條）、“偽造、變?cè)旎蜃鲝U的匯票、本票、支票”（第194條兩處）、“偽造的發(fā)票”（第210條之一）、“假冒用戶(hù)注冊(cè)一個(gè)商標(biāo)的商品”（第214條）、“侵權(quán)復(fù)制品”（第218條）、“盜接、復(fù)制的電信基礎(chǔ)設(shè)備、設(shè)施”（第265條）、“編造的恐怖事件信息”

　　上海刑事辯護(hù)律師提醒大家，第二百九十一條第一款、“犯罪所得及其所得”(第三百一十二條)、“非法砍伐或者濫砍濫伐樹(shù)木”(第三百四十五條)、“不合格的武器裝備、軍事設(shè)施”(第三百七十條)。在我國(guó)現(xiàn)行《刑法》的分則規(guī)定中，使用這種動(dòng)賓結(jié)構(gòu)來(lái)規(guī)定“知”的共有18條，占相關(guān)規(guī)定總數(shù)的53% 。