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中標通知書是否屬于作為條約成立的書面方式?上海專業工程律師來回答

法律知識 2023-02-17 08:34:40618策法網
【導讀】“要式”對設置裝備擺設工程施工合同(本約)的成立的外在強制,對設置裝備擺設工程施工合同成立的法定形式作限縮解釋。設置裝備擺設工程施工條約作為要式條約,招標文件、中標通知書是不是屬于作為條約成立的法定要式的“書面方式”?上海建筑工程律師覺得,招投標步伐訂立的設置裝備擺設工程施工合同(本約)成立的法定形式,是《招標投標法》第46條規定的“按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”。理由是:

  “要式”對設置裝備擺設工程施工合同(本約)的成立的外在強制,對設置裝備擺設工程施工合同成立的法定形式作限縮解釋。設置裝備擺設工程施工條約作為要式條約,招標文件、中標通知書是不是屬于作為條約成立的法定要式的“書面方式”?上海建筑工程律師覺得,招投標步伐訂立的設置裝備擺設工程施工合同(本約)成立的法定形式,是《招標投標法》第46條規定的“按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”。理由是:

  1、招投標方式訂立的條約的場所,對《合同法》270條劃定的“書面方式”應作限縮說明,僅包孕《投標投標法》第46條劃定的“書面條約”。設置裝備擺設工程項目包孕招投標項目和間接發包項目,《投標投標法》將設置裝備擺設工程項目分為必需投標項目和能夠投標項目。

  對能夠招投標的項目,當事人能夠抉擇間接發包或許進行招投標。而《合同法》第十六章(《建設工程合同》)中,并未區分招投標項目和直接發包項目。《合同法》第270條規定的“書面形式”在招投標項目和直接發包項目中是否為同一概念,不無疑義。筆者認為,不論是必須招標還是可以招標的項目,只要進行招投標,就應當受《招標投標法》的規制。

  2、《投標投標法》第46條的“書面條約”是《中華國民共和國民法總則》(2017)第134條劃定的“特定方式”。《民法總則》第134條劃定:“民事法令行動能夠接納書面方式、行動方式或許其余方式;法令、行政法例劃定或許當事人商定接納特定方式的,應該接納特定方式。”

  盡管《合同法》第11條對“書面方式”進行了解釋,但是并沒有規定其他法律或者當事人不能對“有形地表現所載內容的形式”進行單一確定的指示。《合同法》第123條規定:“其他法律對合同另有規定的,依照其規定。”《招標投標法》第46條也可以理解為是對招投標活動中“書面形式”的特殊規定,即訂立“書面合同”。

  3、對設置裝備擺設工程施工合同(本約)成立外在強制的結果—合同不成立

  《合同法》第270條將設置裝備擺設工程條約規定為法定要式條約,《投標投標法》46條劃定收回中標關照書后應該簽定書面條約,是強行標準經由過程劃定“條約方式”而參與私法畛域的切入點。

  之所以要強行參與,是因為招投標步伐和條約執行進程比較長,條約內容比較復雜,往來文件比較多,且招投標過程中不允許招標人與投標人就實質性內容談判,招標人和中標人需要通過簽訂書面合同確認合同內容,補充完善有關合同履行的細節(參見國家發展和改革委員會法規司、國務院法制辦公室財金司、監察部執法監察司:《招標投標法實施條例釋義》,中國計劃出版社2012年版,第143頁)。

  當然,法定要式不具備時,法令行動是不是幸免有效,理論也存在爭議。也有觀念不認可通過《合同法》第36條舉行反推的論證。從法定要式的目標來看,金可可傳授覺得,若法定要式之規定,僅系證據目標,則其不具備時,當不影響法令行動之效能,故其既非成立要件,亦非見效要件。

  若法定要式之規定,擁有警示目標或維持法令瓜葛清楚性與公開性之目標,在要式具有前,自不宜令其產生任何的拘束力(拜見金可可:《<民法總則>與法令行動成立之普通方式拘束力》,載《中外法學》第29卷,2017年第3期)。從上文闡發可以看出,在招投標項目中訂立“書面合同”,具有警示目的和維持法律關系清晰、公開性的目的,并非僅具有“證據目的”。

  上海建筑工程律師認為,縱然依據《合同法》第36條劃定執行治愈劃定規矩,也必需嚴峻把握是否“履行主要義務”。如果中標人只是提前進場作業,不能屬于履行主要義務而認定合同成立的情形。是以,中標通知書收回后未訂立書面條約,設置裝備擺設工程施工合同(本約)不能成立。




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