【基本案情】一女子竟花錢雇傭他人強奸了自己

　　張某和同寢室的女生陳某發生矛盾，張某就對陳某懷恨在心，想報復她，于是，張某就把陳某的照片發給網上認識的一個男生劉某，指使劉某晚上潛入她們的寢室去強奸陳某，張某還打給對方1萬塊錢。

　　結果半夜的時候，陳某因為肚子痛去了校醫院。劉某進入寢室后，發現宿舍里只有一個女生，這個女生實際上是雇他實施強奸的張某，劉某也沒有看清臉，就對張某實施了強奸，而且強奸得逞。事情發生后，張某就報案了。

　　這，就是一個犯罪嫌疑人把自己給強奸了的案子。當然，嚴格來說，是雇人把自己給錯奸了。

　　那么，該如何處理呢？

　　觀點一：張某教唆他人強奸室友，但事實上，強奸結果發生了，基于對象錯誤不影響定罪理論，張某和劉某共同成立強奸犯罪的既遂，張某是教唆犯，劉某是實行犯；針對強奸室友未遂結果，那么張某還應該構成強奸罪未遂/預備的教唆犯。

　　觀點二：張某雖然有強奸他人的主觀惡性，但現實中卻變成了強奸罪的被害人，所謂惡有惡報，從人道主義和社會效果的角度考慮，不應該再追究刑事責任。而且，一個人既是被告人，也是被害人，這在邏輯上是相悖的。所以，張某無罪，劉某強奸既遂。

　　【分析】上海刑事犯罪案律師

　　針對該案，此前，法律圈引發熱議，對此案例的文字版解析，具體內容如下：

　　你覺得這個案例里，雇人強奸的張某和實施強奸的劉某，構成犯罪嗎？

　　你可能會說，劉某和張某都不構成犯罪，因為張某被劉某強奸是活該，人是她自己找來的啊。但是，這個結論既不符合情理也不合法理。

　　因為我們不可能說，凡是教唆他人犯強奸罪的女性，都可以被她教唆的人強奸，被強奸了也活該，強奸她的人不犯罪。

　　我們不要簡單地把自己的憤怒當作認定某種行為犯不犯罪的理由；同樣，我們也不能簡單地把自己的同情當作理由。

　　你如果對刑法比較了解，可能會說，劉某和張某都不構成犯罪，這就像我讓張三去偷東西，結果張三恰好偷了我的東西，這種情況張三就不構成犯罪。你說得沒錯，你剛舉的這個偷東西的例子里，張三確實可能不構成犯罪。

　　你采用的這種類比的方法其實也是個學習刑法的好方法，也就是把有爭議的案件和沒有爭議的案件進行比較。

　　但是，類比一定要恰當。你讓張三去偷東西，張三卻偷了你的東西，這其實至少要分兩種情形的：

　　一種情形是，你讓張三偷東西，你倆商量好偷來的東西都歸張三，然后張三偷了你的東西，還把你的東西據為己有，沒有還給你，在這種情形中，你肯定有財產損失的，而且張三拿走你的財物不給你，也肯定違背你的意志，先不說你的教唆行為是不是構成盜竊罪，偷東西的張三當然構成盜竊罪；

　　另一種情形是，你讓張三去偷東西，你倆商量好偷來的東西都歸你，結果張三不小心偷了你家的東西，然后他把偷來的東西還給了你，你并沒有財產損失，這種情形下才有可能認為你們兩人都不構成盜竊罪。

　　那你想一想，剛才我們說的那個強奸案，劉某和張某的行為應當和哪一種情形類比呢？顯然是前一種情形吧，因為確實造成了法益的損害啊。既然如此，就不能認為劉某的強奸行為不構成犯罪了。所以，學刑法一定要善用比較，既要比較法條，也要比較案件，只有這樣，才能使結論公平合理。

　　那么，剛才這個強奸案里，教唆別人強奸的張某構成犯罪嗎？

　　有人會說了，劉某和張某都構成犯罪，因為劉某是強奸既遂，而劉某的強奸既遂是由張某教唆的，那么張某就是教唆既遂。

　　這聽上去好像很有道理，但再仔細想想就有問題了，一個人自己侵害了自己的利益，這能構成犯罪嗎？

　　比如，一個人故意毀壞了自己的電腦，這構成犯罪嗎？當然不構成！那么，劉某強奸了張某，你可以說劉某構成了強奸既遂，但是，進行教唆的張某就不能對這個結果承擔刑事責任，因為損害的是她自己的利益。

　　你要記住，犯罪的實質是侵害了國家、社會和他人的利益，不包括自己的利益。所以，學習刑法一定要抓住問題的實質。不過，剛才這個例子里，張某還有可能對陳某構成強奸預備的教唆犯，這里我們就不展開了。

　　【結論】

　　劉某強奸了張某，劉某構成了強奸既遂；教唆的張某對自己被強奸的結果不承擔刑事責任，因為損害的是她自己的利益；張某對陳某構成強奸預備的教唆犯。

　　雇傭犯罪在法律條款上并無明文規定，但是此類犯罪現象客觀存在并且近幾年呈上升之勢，而司法實踐當中關于該種犯罪的罪與非罪、地位作用、如何科刑等問題存在頗多爭議，應當引起我們的重視。

　　針對這個案例那么我們先來講一下強奸罪的定性

　　第236條【強奸罪】以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。

　　奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。

　　強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：

　　(一)強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣的；

　　(二)強奸婦女、奸淫幼女多人的；

　　(三)在公共場所當眾強奸婦女的；

　　(四)二人以上輪奸的；

　　(五)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。

　　上海刑事專業律師略論雇傭犯罪

　　一、劃清罪與非罪之界限

　　雇傭方花錢雇人或殺人、或傷害、或搶劫、或盜竊，意圖以犯罪方式滿足其需要，希望并追求某種危害社會的結果發生，反映出其主觀惡性和反社會性，其犯罪故意極為明顯。

　　客觀方而，雇傭方可能伙同受雇方一同行動，也可能全部交由后者實施，還可能未及進入實行階段就因故半途而廢，然凡此種種都屬于犯罪活動的客觀外在表現。從其花錢將人雇來并告之以犯罪意圖之時起，已經是在進行犯罪準備工作，就存有社會危害性，并為我國刑法所不容，雇傭方即已構成犯罪；至于此后又直接參與實行，則更成為犯罪無疑；或雖由受雇方單獨實施，也是雇傭方意志的體現，并不影響雇傭方犯罪性質。

　　受雇方之行為是否構成犯罪，同雇傭方不存在一一對應關系。判斷受雇方的行為性質，就要以受雇方為中心究其心理和行為的發展情況及變化原因。如果受雇方對雇傭方的犯罪雇傭表示予以拒絕，雇傭關系不成立，那當然不必贅述。這里所說的是以受雇方已接受雇傭為前提，其行為分如下幾種情形：

　?。?）雙方一拍即合，受雇方完全自愿；

　?。?）受雇方雖然接受雇傭，而并非完全自愿，中間還夾有程度不同的脅迫因素，是雇傭方恩威并施所致；

　?。?）表面上受雇方接受雇傭，但其完全被蒙蔽、不明事實真相，或者完全受到強制。

　　第一種情形，主客觀條件均具備，顯屬犯罪；

　　第二種情形，盡僻受到脅迫，可其是否參與犯罪尚有一定的選擇自由，實施犯罪行為畢竟是在其意志支配下進行，亦構成犯罪；

　　第三種情形，實際上相對于受雇方來說，是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起，依照刑法第16條規定，不構成犯罪。

　　雇傭方成為罪犯，我們不妨稱其為雇傭犯；受雇方犯罪，暫且把他叫做受雇犯。無論雇傭犯，還是受雇犯，都在主觀方面追求一定的目的，并且希望這個鼠的能夠實現，出自直接故意的心態；客觀上以授意犯罪、約定傭金為特征，方式一般表現為作為，也有極少量的不純正不作為，例如被收買而對倉庫發生的盜竊行為不管不顧。

　　二、確定完成與未完成形態

　　雇傭犯罪作為直接故意犯罪，在其縱向發展過程中也會表現為各種不同的完成與未完成的停止形態，即既遂、預備、未遂及中止。雇傭犯與受雇犯都有各自獨立的犯罪停止形態，但兩者之間又有密切的聯系，相互作用。雇傭犯在雇傭他人之后，即使不親自參與實施，也并不意味著其犯罪過程的終結，只按預備階段給其定性顯然不當，以后的案情發展及出現的停止形態將不可避免地在客觀上影響到雇傭犯的犯罪形態。

　　當受雇犯客觀上著手實施具體犯罪行為時，也就是整個案件實行階段的開始。受雇犯實行犯罪并具備了某種犯罪構成的全部要件，雇傭犯的目的也同時得逞，受雇犯既遂同樣視為雇傭犯既遂；倘受雇犯所實施的行為未能完全具備某一犯罪的全部構成要件，其未遂則亦視雇傭犯為未遂；若受雇犯接受雇傭犯的犯罪故意后，卻由于意志以外的原因在實行行為尚未著手時停止下來，受雇犯之行為構成預備犯罪，這種情況下對雇傭犯也應認定為預備犯。所以，在雇傭犯未親自參與實行犯罪時，對其既遂、未遂、預備的性質判斷，取決于對受雇犯犯罪形態的認定；而反過來雇傭犯的這三種犯罪形態卻不能決定受雇犯的犯罪形態。

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