借據和欠條的性質不同。行為人騙取他人財產后出具的借據本質上屬于借據，只能證明雙方實際存在債權債務關系，無法證明是否存在真實的借貸關系，無法確定雙方之間的私人借貸關系。私人借貸與欺詐罪的本質區別在于行為人是否有非法占有的目的，應堅持主客觀統一的原則，普陀長征律師結合行為人借款時的還款能力、真實用途等具體行為綜合判斷。因此，騙取他人財產后單純出具借據的行為不影響對非法占有目的的判斷，應以欺詐罪定性，借據金額不能從欺詐金額中扣除。

　　案例：奉賢區人民法院經審理查明：2019年2月至5月，被告厲甦戹以海外采購、預訂酒店機票、貸款等名義騙取14名受害人4500元至33.2萬元。被告厲甦戹于2019年7月15日主動向公安機關投案。自案發以來，被告厲甦戹的家人已經退還了所有受害者的損失，所有受害者都表示理解。

　　奉賢區法院認為，被告厲甦戹以非法占有為目的，虛構事實，隱瞞真相，騙取他人財產，數額特別巨大。其行為違反刑法，構成詐騙罪的，依法予以處罰。鑒于被告厲甦戹自首，并賠償了所有受害人的全部損失，并得到了理解，依法減輕了處罰。因此，判決：被告厲甦戹犯詐騙罪，判處有期徒刑5年，罰款5萬元。被告厲甦戹一審判決后不服，提出上訴。

　　厲甦戹上訴的原因是：首先，他對吳沒有欺詐意圖。雖然他以購買手表的名義向吳收取了33.2萬元，但當他不能按時交付手表時，他的父親代表他向吳發放了一張借據，所以他們之間有一種私人貸款關系。第二，以貸款名義向多人借款為私人貸款，不計入欺詐金額。厲甦戹辯護人的辯護意見是：厲甦戹與吳之間存在民事糾紛，不計入犯罪金額；原判刑過重。

　　經審理，二審法院認為，上訴人厲甦戹以非法占有為目的，虛構事實，隱瞞真相，騙取他人財產，數額特別巨大。其行為構成詐騙罪，應當依法處罰。2019年4月，被告厲甦戹以購買手表的名義向吳收取了33.2萬元的費用，但他沒有按照約定為吳購買手表，而是將資金用于賭博或消費，表明他有非法占有的目的。厲甦戹家屬在案發后代厲甦戹的退款只能作為量刑情節，不影響犯罪數額的認定。厲甦戹以非法占有為目的，虛構事實，隱瞞真相，以借款名義騙取他人資金，視為詐騙。因此，駁回訴訟并維持原判。
 

　　評析：借據通常是民間借貸關系的表征。但是，普陀長征律師在司法實踐中，如何確定騙取他人財產后出具借據的行為？對此，主要有兩種觀點:第一種觀點是騙取他人財產后出具借據，表明行為人有還款意愿，不具備非法占有目的，不應視為詐騙。此外，受害人可以憑借借借據通過民事訴訟主張權利，根據刑法的謙虛原則，不應受到刑法的制裁。第二種觀點認為，騙取他人財產后，已經是犯罪既遂，行為人事后單純出具借據卻沒有實際還款事實的行為。不可否認，非法占有的目的仍應以詐騙罪定性。如果行為人在犯罪前退還賠償，可能會對認定這部分金額的非法占有目的產生懷疑。根據存疑有利于被告的原則，犯罪前退還賠償的金額可以從詐騙金額中扣除。但是，如果只有在犯罪后才退還賠償，只能作為酌定量刑情節考慮。筆者同意第二種觀點，具體原因如下:　

       一、借據和欠條的區別

　　我國民法沒有明確借據和欠條的區別。借據和借據雖然是債權債務的憑證，但法律性質不同。

　　首先，借據和欠條的內涵是不同的。借據通常代表借款合同關系，是借款人在設立權利義務時向債權人出具的書面憑證。借據通常作為一種經濟結算方式，是債務人因自身原因不能按時償還款項時單方面向債權人出具的債權憑證。借款合同是雙重合同，借據的形成需要借款人的共同意思，而借據通常只有債務人的單方意思。

　　第二，借據和欠條形成的原因不同。借據通常是由特定的貸款事實引起的，代表了貸款的法律關系。借據通常伴隨著相應的基本法律關系，可能是合同債務、侵權債務引起的調整性法律關系或者犯罪行為引起的保護性法律關系。根據最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《借貸條例》）第十五條，即使在民事訴訟中，也不能僅憑借據或借據確定雙方之間的借貸關系，法官仍應查明基本法律關系。

　　第三，借據的法律效力不同于借據。借據的效力明顯高于借據，以確定貸款關系的證明。借據通常代表貸款關系，而借據只能證明欠款關系。從本質上講，貸款必須是欠款，但欠款不一定是貸款。因此，在司法實踐中，借據或欠條的認定不能僅憑書面憑證的抬頭草率認定，而應根據書面憑證的出具時間、原因等因素進行實質性判斷。

　　在這種情況下，被告宋燕以購買手表的名義收取吳的錢，但用于賭博或個人消費。他說他事后向吳出具了借據，但他先騙取了吳的錢，后來出具了書面憑證。吳給宋燕錢時，他沒有借錢的意思。他不能認定他們已經達成了貸款合同，而不是私人貸款關系。宋燕事后在被害人索債的壓力下出具的借據，本質上應該是借據。根本原因是宋燕之前的詐騙，只能證明宋燕無法償還吳的錢。普陀長征律師因此，借據應作為宋燕詐騙罪的證據，而不是犯罪原因。

　　二、法的實施應當兼顧法律效果與社會效果的統一

　　刑法的實施要兼顧法律效果與社會效果。法律效果是指人們按照法律規定的模式行為，法律得到遵守、執行或適用，它為人們的行為模式提供了指引。社會效果是指法律實施對社會產生的影響、作用，以及公眾對于法律效果的社會評價。如果將騙取他人錢款后出具借條的行為認定為民事借貸關系，將會導致如下問題：

　　第一，給被告人鉆法律漏洞的機會。如果認為騙取他人財物后，單純出具借條就推定行為人不具有非法占有目的，無疑壓縮了詐騙罪的適用空間，賦予了犯罪分子逃避刑法制裁的正當途徑，將會為人們提供錯誤的行為指引方向。

　　第二，不利于被害人權利的維護。司法實踐中，被告人騙取他人財物后出具借條往往是因為既無償還能力亦無償還意愿，且常通過逃匿規避還款。如果將這種行為排斥在刑法范圍之外，僅認定為民事糾紛，會導致行為人難以通過民事訴訟挽回損失。

　　第三，司法權威性受損。同案同判是司法權威的重要體現。詐騙罪的認定，應當看這一行為是否符合詐騙罪的主客觀要件。如果僅憑行為人事后出具的一張借條就認為雙方間為民間借貸關系，從而否認詐騙罪既遂，這是一種典型的事后評判行為，不利于法秩序的統一，有違公平正義。
 

　　三、騙取他人財物后出具借條不能否定行為人具有非法占有目的

　　詐騙罪是指以非法占有為目的，通過虛構事實或隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為，其行為基本構造為：行為人實施欺騙行為——對方產生錯誤認識——對方基于錯誤認識處分財產——行為人取得財產——被害人遭受財產損失。民間借貸作為一種融資方式，在古今中外有著悠久的歷史。根據《借貸規定》，民間借貸是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。司法實踐中，民間借貸與行為人以借款為名詐騙或騙取他人財物后出具借條等借款型詐騙在客觀行為上非常相似，區分的關鍵在于行為人是否具有非法占有目的。但是，僅憑借條或欠條，是否就能夠否定行為人具有非法占有目的？答案是否定的。非法占有目的的判斷，應當重點審查以下方面：

　　第一，是否具有還款能力。民間借貸中，借款人通常具有穩定的工作與經濟來源，借款金額與其經濟能力相匹配，即在其能承受的范圍之內，更多地是為了應急，具有歸還可能性。但是借款型詐騙中，由于行為人一開始便沒有歸還的打算，只是希望通過借條等幌子騙取對方錢款，因此，借款數額與其現實收入或預期收入明顯不成比例。本案中，被告人厲甦戹的供述及多名被害人的陳述能夠證明被告人厲甦戹在2019年2月時已處于無業狀態，因在捷克與澳門等地賭博陷入財務危機，表明其在借款時缺乏實際的償還能力。

　　第二，對錢款的真實用途。民間借貸中，借款人一般會明確告知出借人欲借錢款的真實用途，以便出借人衡量借款的風險與必要性，尊重出借人的決定。借款人會按照約定的用途使用錢款，且通常是用于正當事項，具有盈利可能性，雖然不排除其中少部分錢款未用于約定事項，但并未改變資金的整體用途。借款型詐騙中，行為人更多地將錢款用于賭博、肆意揮霍、攜帶錢款逃匿等非法用途。本案中，被告人厲甦戹以代購或借款名義收取吳某、張某等人錢款后，并未用于約定事項，而是將錢款用于賭博或肆意揮霍。

　　第三，欺騙的內容與程度。民間借貸中亦存在欺詐因素，但是民事欺詐與詐騙罪在欺騙內容、欺騙程度和欺騙結果三方面均有所界分。[1]民間借貸中的欺騙內容不影響最終的還款結果，可以視作盡快促成借款的一種方式。詐騙罪中行為人則虛構或隱瞞關鍵事實，致使被害人陷入錯誤認識并因此處分了財產，如虛構職業或身份、隱瞞資金狀況、借款真實用途等。本案中，厲甦戹曾作為海外導游，2015年離職后卻隱瞞了關鍵的身份事實，且并未向被害人袒露其因賭博陷入財務危機的情況，通過包裝朋友圈營造其仍為海外導游的假象，多次以代購為名騙取他人錢款，甚至編造手機丟失、報稅等原因向他人借款，這種欺騙行為已達到使被害人基于錯誤認識處分財產進而遭受損失的程度，表明其主觀上具有非法占有目的。

　　第四，出具欠條的真實原因。出具借條與錢款給付的時間先后順序對于判斷基礎法律關系具有重要意義。借條與借款通常同時發生或先于借款發生，騙取他人財物后出具的借條不具備法律效力，只能視為逃避法律追究的一種技術性策略。詐騙既遂后，不能因事后無意義行為否認前行為非法占有目的的存在。本案中，厲甦戹收取吳某30余萬元代購款后，因不能按期交付手表且缺少還款能力，面對吳某追債的壓力，出具借條僅能視為一種緩兵之策，該欠條只能證明雙方間客觀的債務事實。

　　第五，案發前是否存在實際的還款行為。根據最高人民法院《關于申付強詐騙案如何認定詐騙數額的電話答復》，案發前已經追回的被騙款額應當扣除，按最后實際詐騙所得數額計算。筆者認為電話答復的本質原因在于根據存疑有利于被告人原則，由于案發前退還導致對該部分數額非法占有目的認定存疑，因此予以扣減。換言之，詐騙數額的判斷本質上仍是對非法占有目的的判斷。騙取他人財物后出具借條，如果案發前存在實際還款行為，導致對該部分的非法占有目的存疑，方可在犯罪數額中予以扣減。如果單純出具借條或欠條，這種書面憑證僅能作為一種預期財產性利益，在被告人無償還能力或償還意愿時，只是一紙空文，無現實性財產利益，對挽回被害人對資金的控制權而言毫無意義。正如在許多集資詐騙案件中，被告人在無力償還被害人錢款時往往會出具還款承諾書等，但若無現實還款，既不影響詐騙定性，亦不影響詐騙數額。

　　普陀長征律師綜上，厲甦戹主觀上具有非法占有目的，客觀上實施了欺騙行為，構成詐騙罪。上海刑事律師事務所

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