上海知名刑事大律師  1、什么是賣淫嫖娼

　　賣淫嫖娼雖然是一個(gè)法律概念，卻沒有明確的法律解釋。對于何為賣淫嫖娼比較權(quán)威的解釋出自2003年公安部《關(guān)于以錢財(cái)為媒介尚未發(fā)生性行為或發(fā)生性行為尚未給付錢財(cái)如何定性問題的批復(fù)》（以下簡稱批復(fù)），該批復(fù)指出：賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或通行之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生性關(guān)系的行為。

　　通過這一解釋可以把賣淫嫖娼提煉為三個(gè)關(guān)鍵詞：不特定對象+金錢（財(cái)物）媒介+發(fā)生性行為。不特定對象可以把包養(yǎng)行為排除在賣淫嫖娼的范疇，因?yàn)榘B(yǎng)者和被包養(yǎng)人是相互特定關(guān)系人。很多讀者不理解何為不特定，通俗一點(diǎn)的解釋就是對性行為的對象沒有選擇或者很少設(shè)置附件條件，不管是張三、李四還是王五，只要按照約定支付對價(jià)，賣淫女都同意與其發(fā)生性關(guān)系，這就是所謂的不特定。在包養(yǎng)關(guān)系中，雙方通常都是基于一定感情（包括純潔或不純潔）而建立起來的，盡管伴隨著金錢給付，但是由于不符合不特定的要件，因而也不是賣淫嫖娼。賣淫嫖娼的不特定主體這一特征，決定了賣淫嫖娼存在傳播性病的極大風(fēng)險(xiǎn)，因而存在巨大的社會(huì)隱患，這也是法律打擊賣淫嫖娼的初衷之一。包養(yǎng)關(guān)系因?yàn)橄鄬Υ_定性，也就不存在或者很小可能傳播性病，這也是不把包養(yǎng)作為打擊對象的重要理由。

　　金錢媒介是賣淫嫖娼區(qū)別與約炮、一夜情的重要標(biāo)志。大家經(jīng)常會(huì)看到這樣的新聞，說某女子被渣男騙炮后報(bào)復(fù)，短期內(nèi)與大量男性發(fā)生性關(guān)系。此時(shí)該女子涉嫌傳播性病罪，其行為并非賣淫，就是因?yàn)椴淮嬖诮疱X對價(jià)。可能有的小伙伴會(huì)問，約炮、一夜情前為了討女方歡喜而給禮物，甚至發(fā)紅包的行為是不是金錢媒介？對此，通常是不能認(rèn)定賣淫嫖娼的。所謂賣淫嫖娼中的金錢媒介就是具有明確的指向性，女方發(fā)生性關(guān)系的目的是收錢，嫖客給錢的目的是發(fā)生性關(guān)系，金錢和性關(guān)系是互為手段和目的的。剛才提到的，約炮、一夜情前的財(cái)物給付是一種示好、一種試探，這里的財(cái)物與最終是否發(fā)生性關(guān)系之間沒有必然因果關(guān)系，取決于一定的偶然和運(yùn)氣。約炮、一夜情中事后給付財(cái)物的，如果事先沒有約定，也不是賣淫嫖娼行為。對此，也有人寫文章中提到：現(xiàn)代社會(huì)的情感狀態(tài)越來越復(fù)雜，不是基于金錢交易的婚外或婚前性行為通常屬于道德譴責(zé)的范疇，公安機(jī)關(guān)必須有充分證據(jù)證明性行為不是基于單純的情感或欲望，而是基于金錢交易，才能認(rèn)定為賣淫嫖娼行為。

　　發(fā)生性行為可能很多人覺得沒有進(jìn)一步解釋的必要，不就是發(fā)生性關(guān)系嘛！問題在于，打飛機(jī)、乳交、足交、口交等性器官接觸以外的行為是不是性行為？同性之間的肛交是不是性行為？很多人對此似是而非。2001年公安部對同性之間以錢財(cái)為媒介的性行為處理問題的批復(fù)中指出，不特定的異性之間或同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應(yīng)當(dāng)依法處理。也就是說，飛機(jī)、口交、肛交屬于賣淫嫖娼行為。但是這是就治安管理意義上而言的賣淫嫖娼，并非刑法意義上的賣淫嫖娼。眾所周知，刑法對賣淫嫖娼并不直接打擊，但是對于組織賣淫、介紹賣淫、容留賣淫等行為是要刑事處罰的，因?yàn)檫@類行為通常規(guī)模較大、社會(huì)危害更為嚴(yán)重，所以需要刑事規(guī)制。刑法中的賣淫與治安法中的賣淫范圍并不相同。最高人民法院《關(guān)于審理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用指出，目前情況下，不能將刑法意義上的賣淫局限于性交行為，對于性交之外的肛交、口交等進(jìn)入式的性行為，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為刑法意義上的賣淫，而像手淫、乳推等開放式的應(yīng)被排除在外。這是因?yàn)檫M(jìn)入式的行為更容易傳播疾病，而開放式的風(fēng)險(xiǎn)小得多，幾乎可以忽略。對于嫖客和小姐而言本身只觸犯治安法，因此無論進(jìn)入式還是非進(jìn)入式都是賣淫嫖娼行為。當(dāng)然邊緣按摩行為則不同地方可能存在差異，沒有疑問的是，正規(guī)按摩是不涉及賣淫嫖娼行為的。　嫖娼屬于違法行為，嫖娼被抓后應(yīng)當(dāng)服從公安機(jī)關(guān)安排，繳納罰款，并接受行政拘留的處罰，根據(jù)《治安管理處罰》中的規(guī)定，嫖娼被抓后，一般公安機(jī)關(guān)會(huì)給予10日以上15日以下的行政拘留，同時(shí)還可以判處5000元以下的罰款。如果是情節(jié)輕微的話，就行政拘留5日以下，或者判處500元以下的罰款。嫖娼不一定都會(huì)行政拘留，拘留有例外情形：1、行為人已滿十四周歲不滿十六周歲的。2、行為人已滿十六周歲不滿十八周歲，但是屬于初次違反治安管理的。3、行為人屬于七十周歲以上的。因此，如果因?yàn)殒捂奖蛔ィ瑧?yīng)該認(rèn)真認(rèn)錯(cuò)，接受公安機(jī)關(guān)的治安處罰，未成年人和老人可以說明自己的情況，爭取不被判處拘留的處罰。嫖娼怎么治安處罰規(guī)定

　　一般來說，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款;情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。

　　按照我國《治安管理處罰法》的規(guī)定：賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款;情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。

　　在公共場所拉客招嫖的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。

　　《治安管理處罰法》并未規(guī)定初犯的處罰，因此，在實(shí)踐中，初犯也會(huì)按照上述規(guī)定予以處罰。

　　《治安管理處罰法》

　　第六十六條　賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款;情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。

　　上海知名刑事大律師  在公共場所拉客招嫖的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。

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