案情：犯罪嫌疑人肇某錛與“第一買主”懲某籠元簽訂了房屋買賣合同，將其位于某小區的小產權房以20萬元出售給懲某籠元，但兩人口頭約定為買賣，并將其所處的一棟小產權房以20萬元的價格賣給懲某籠元，但雙方口頭約定為買賣，并將該房產以386000元的價格賣給了懲某籠元。2016年10月15日，泰安市公安局靜安區分局對此案進行了立案偵查。2019年3月17日，嫌疑人肇某錛被刑事拘留。三月二十三日，公安機關批準逮捕。三月三十日，靜安區人民檢察院以肇某錛不構成犯罪為由，作出不批準逮捕決定。五月四日，公安機關作出撤消決定。

　　首先，犯罪嫌疑人肇某錛和“第一買主”懲某籠元之間系借款抵押關系而非房屋買賣關系。犯罪嫌疑人肇某錛供認:其為了從懲某籠元處借高利貸，和懲某籠元簽訂了房屋買賣合同，但實際上系以涉案房產作抵押，兩人之間名為買賣，實為借貸，且最能支撐上述供述的一個客觀事實即其不可能將價值四五十萬元的房產以22.8萬元的價格出賣給懲某籠元，這明顯有失公平。懲某籠元在公安機關有兩次證言:均證實雙方存在房屋買賣關系。但在肇某錛是否提議過借款抵押上，前份證言予以否認后一份證言才證實了肇某錛有過借款抵押的意思表示，且其一方的證人鄭某建、徐某鋒證明肇某錛和懲某籠元的確就涉案房產簽訂了買賣合同，但是否還約定系借款抵押，二人不知情。針對三人的證言，結合懲某籠元平時主要對外發放高利貸，及鄭某建平時幫懲某籠元聯系高利貸客戶，和懲某籠元存在利益關系，及徐某鋒的身份系懲某籠元的律師來看，懲某籠元一方的證言在買賣關系上高度一致，但是否存在借款抵押關系卻避重就輕，承辦人認為三人的證言可信度不高。承辦人基于這一點復核了上述三人證言，三人均承認在公安機關作證前訂立了攻守同盟，實際上雙方之間存在借款抵押的意思表示，遂對三人在公安機關的證言不予采信。因此，根據最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十四條“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求”的規定，認定雙方之間系借款抵押關系。
 

　　其次，犯罪嫌疑人肇某錛主觀不具有非法占有“第二買主”柳某驊錢財的故意。

　　犯罪嫌疑人肇某錛的確存在欺詐行為，隱瞞房屋已抵押給懲某籠元的事實，并偽造之前房主的房屋買賣合同，才將涉案房產出賣給第二買主”柳某驊、張某娟夫婦。但不能認定其主觀上有非法占有的故意，主要表現在：其一，從“一房二賣”行為是否給被害人造成經濟損失上看，犯罪嫌疑人肇某錛和柳某驊夫婦達成了買賣小產權房屋的真實意思表示，柳某驊夫婦向其支付了386000元的房款，其將房屋交付給了柳某驊夫婦使用，雙方之間買賣行為完成。據被害人柳某驊陳述，案發后懲某籠元一方經常前來騷擾，但其一直還住在涉案房屋里，根據《中華人民共和國物權法》第十五條及《全國民事審判工作會議紀要(2011年)》第十六條“當事人之間訂立有關變更不動產物權的合同，自合同成立時有效，未辦理物權登記的，不影響合同效力;數份房屋買賣合同均為合法有效且各買受人均要求履行合同的，應按照合法占有房屋的順序確定權利保護順位”的規定，柳某驊就涉案房屋的占有達到了相對平穩的狀態，即使懲某籠元來騷擾，也系占有上的瑕疵，不影響柳某驊對房屋先行合法占有事實的成立，那么柳某驊夫婦得到了房屋，也就無經濟損失。其二，從肇某錛“一房二賣”的原因來看，犯罪嫌疑人肇某錛和懲某籠元系借款抵押關系，那么其當然有權處分自已的房產，有權將涉案房屋出賣給柳某驊夫婦。其三，從債務清償上看，犯罪賺疑人肇某錛賣房的初衷就是為償還懲某籠元的高利貸，在將房屋賣給柳某驊夫婦前后，也一直找懲某籠元商量還款數額，因懲某籠元任意抬高還款數額，才導致至今未歸還。且在審查速捕階段，犯罪嫌疑人肇某錛通過律師已與懲某籠元達成了還款協議，雙方之間的糾紛得以平息。其四，從款項去向上看，犯罪嫌疑人肇某錛從懲某籠元處得到的109500元高利貸借款和從柳某驊夫婦處得到的39000元房款，用于投資燒烤生意、放貸給他人，投資的燒烤生意已經準備就緒時正巧碰上違章建筑拆遷而天折，放貸給他人的款項因對方失去聯系而無法追回，故上述款項均用于繼續經營，但因客觀原因導致無法追回，不屬于法律意義上的“揮霍”。

　　最后，在刑民交叉案件中刑法應盡可能保持其謙抑性。在我國法律體系中，刑法作為其他部門法的保障法，只有當其他部門法不能充分保護某種法益時，才由刑法保護。本案中，偵查機關混淆了經濟犯罪和民事糾紛的界限，模糊了合同詐騙和民事欺詐兩種相似行為。在經濟交往中，在不損害公共利益、集體利益或者第三人利益的前提下，應盡可能遵循當事人意思自治原則，保留由當事人自己處理、解決糾紛的最大空間，盡可能保持刑法的謙抑性。綜上，犯罪嫌疑人肇某錛的行為不構成合同詐騙罪，決定不批準逮捕。  上海律師事務所

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