2010年5月，貴州省高級人民法院向最高人民法院提出請求，要求對在農村宅基地和責任耕地上與農民合建房屋的非法建造和銷售適用法律。經過認真研究和有關部門協商，最高人民法院于2010年11月2日發布了《關于個人違法建房、買賣房屋適用法律問題的答復》([2010]第395號法律，以下簡稱《答復》)。答復中所述問題的來源、相關考慮因素和解釋如下。上海房產律師為您解決一下有關的情況。

　　一、 問題由來

　　據貴州省高級人民法院介紹，近年來，該省部分地區個人違法建房出售的現象較為普遍。城市居民多支付拆遷款和高額補償款，未經批準或超出批準的范圍和面積，在農民所有的宅基地或部分農用地上，以“合作建房”、“合伙聯營”等形式，在城鄉結合部、城市開發區和“城中村”與農民合建住宅，部分用于償還農民的除外。這類違法房屋的購買者多為農民工、低收入勞動者等低收入群體。

　　據了解，目前全國部分縣區共有違章建房1485套，面積超過15萬平方米，有的達到2000多套，有的街道還有違章建房。非法建筑和銷售行為的社會危害性主要表現在:

　　嚴重違反國家土地管理、城市規劃等法律法規，大量無序占用農村集體土地，影響城鎮化發展和農村土地管理制度改革。

　　其次，違章建房普遍存在質量安全隱患，施工隊伍沒有資格證或執照不全、偷工減料等現象較為普遍，買房者的生命安全和財產安全不安全。

　　三是造成了國家稅費的大量流失。因為這種行為是違法的，不依法登記和辦理各種手續，有關部門不能要求他們繳納各種稅費。

　　四是由于企業違法建筑被拆除或者其他違法建造一個行為被勒令停止后，大量買房人極有可能既得不到所購房屋，又無法及時收回購房款，遭受重大經濟損失，引發群體性事件，形成中國社會環境不穩定風險因素。

　　鑒於這些行為的社會危害性較為嚴重，而且涉及的范圍廣泛，法律和政策性質也很強，對於能否適用刑法追究有關人士的刑事責任，有不同的理解，因此，我想就這個問題諮詢最高人民法院。

　　二、 主要爭議問題

　　由于個人非法建房、售房在一些地區較為普遍，違反了土地管理法規和城鎮總體規劃，“嚴重影響了當地房地產市場秩序和稅收收入，以及隱患造成的社會穩定。' 一種觀點認為，這種行為應被視為犯罪，因此有些案件已經進入刑事訴訟程序。

　　另一種觀點認為，我國刑法沒有規定對非法建造和出售房屋的個人進行刑事定罪和懲罰，也沒有司法解釋來澄清這種行為是否構成非法經營罪。

　　在不用盡經濟和行政手段、不妥善安置有關人員的情況下，將此類行為視為犯罪，不僅違反了法定刑的原則，而且引發了打擊過于寬松的問題，影響社會和諧，可能導致更嚴重的法律和社會問題，最有可能導致大量投訴和群眾上訴。

　　綜合各種因素，不可能將此類行為視為犯罪。最后，關于此類行為的主要爭議在于，是否可以追究肇事者的刑事責任？如果肇事者應負刑事責任，那么他們應對哪些指控負責？

　　三、 答復意見及其理由

　　經過認真研究，并結合有關部門的意見，我們認為:

　　(1)考慮到這種行為的性質和可能涉及的問題，處理時應更加慎重，暫不宜追究有關人員的刑事責任；

　　(2)要有效協調有關方面，積極爭取黨委的統一領導和大力支持，確保案件辦理取得良好效果；

　　(3)充分發揮人民法院的職能作用，積極參與社會管理，促進相關部門根據案件辦理情況正確積極履行職責。主要考慮因素如下:

　　根據對此類問題行為主義性質、特點等的分析，我們可以認為，此類企業行為方式不符合非法生產經營罪、逃稅罪、非法轉讓、倒賣土地資源使用權罪、非法占用農用地罪等的犯罪人員構成。

　　不構成非法經營罪。有人認為，這種行為屬于《刑法》第二百二十五條第四款規定的“嚴重擾亂市場秩序的其他非法經營行為”。這種行為違反了國家有關規定，具有嚴重的社會危害性，應當由違法經營罪追究行為人的刑事責任。

　　我們認為，非法經營罪不是“口袋罪”，犯罪對像應限於壟斷、壟斷貨物或限制性貨物司法解釋中對“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營活動”作出了具體規定，例如“最高人民法院關於審理擾亂電信市場管理秩序案件具體適用法律的解釋”，認為在嚴重情況下擾亂電信市場管理秩序的行為屬於非法經營罪，等等。

　　上海房產律師提醒大家，在沒有明確司法解釋的情況下，不能簡單地認定為非法經營行為犯罪。“黑色中介”、“黑色出租車”等非法經營行為在社會上存在一些相似之處，但沒有明確的司法解釋，不應作為非法經營罪予以處罰。