今天有朋友問上海勞動法律師：企業(yè)招聘了一名勞動者，在試用期內(nèi)（試用期的各項約定都是合法的），由于工作失誤，給公司造成了重大損失，公司給他下的辭退通知，現(xiàn)在他來起訴了，沒有主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或者違法解除賠償金，要的是30天的「代通知金」，也就是俗稱的+1，問這樣的請求能得到支持嗎？

　　網(wǎng)上查各類解釋和觀點(diǎn)，有認(rèn)為不需要賠的，也有認(rèn)為需要賠的

　　《勞動合同法》第三十九條：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的。

　　第四十條：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

　　《勞動合同法實(shí)施條例》第二十條：用人單位依照勞動合同法第四十條的規(guī)定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應(yīng)當(dāng)按照該勞動者上一個月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。

　　認(rèn)為不需要賠的，理由是：第39條是勞動者過錯下的單位解除，如果勞動者9月1號犯了錯，我要9月2號通知他10月2號解約走人嗎？這合適嗎？那這多呆的一個月，他要不要干活，我要不要給他發(fā)工資？如果他干活，又給我干壞了怎么辦？而且我如果給他發(fā)一個月工資，那還是等于我付了一個月的+1代通知金。這不合適，不應(yīng)該賠

　　認(rèn)為需要賠的，理由是：勞動者本來就是弱勢群體，做錯了事情，再找個新單位本來就是要時間的，給一個月找份新工作差不多。你要么提前一個月讓人家去找新工作，要么賠一個月工資，沒毛病。按40條(二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的——這一情形下要么提前30天通知，要么賠一個月代通知金

　　按上海勞動法律師的理解和觀點(diǎn)，是不用賠的。第39條（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的——這個講的就是直接解除了。

　　第40條的情形，講的不是試用期不符合錄用條件的情形，不應(yīng)該放在這一情形下適用。用人單位按40條解除，才需要付代通知金，但是用人單位按39條解除，是不用付的。

　　那么這個案件應(yīng)該如何處理呢？是跟對方硬剛到底，堅決不賠，還是商量下稍微賠點(diǎn)？

　　這個其實(shí)還是有風(fēng)險的，因?yàn)閱挝幌掳l(fā)的解除通知里，未必會寫清楚按39條還是按40條解除的即便寫了按39條解除，單位還要證明勞動者不符合錄用條件這個錄用條件，還要看勞動合同寫得是否仔細(xì)即便都能證明，也不能排除勞動仲裁的老師對于法律的理解存在一定分歧。

　　比較好的解決方法，一個是寫好書面的答辯狀，把證據(jù)都整理好，把這些觀點(diǎn)都寫清楚；第二個是勞動仲裁開庭前，先跟仲裁員溝通下，揣摩一下裁量口徑，再決定是拼一槍還是猥瑣點(diǎn)；第三個是協(xié)商的時候好好跟對方講講，告訴對方你打不贏的，我們稍微給你點(diǎn)算了，別鬧了，不然還要去法院一審二審，對誰都不好。費(fèi)這么多時間，新工作找不到，還在行業(yè)圈子里留下不好的影響，妨礙自己職業(yè)發(fā)展。以上內(nèi)容轉(zhuǎn)載自上海勞動法律師季宏偉朋友圈，歡迎大家咨詢！